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浅论容许的危险及其在医疗过失中的运用 |
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达到执业医师资格考试要求的水准，应认定其技术上没有尽到注意义务，应负技术过失责任。其次，要考虑医生实施诊疗行为时医学所要求的水准及该医生所处的具体环境和条件，顾及不同地区、不同医院在医疗条件和诊疗水准上的客观差别，顾及不同岗位对医生职责要求上的差别。这就要求医生不断学习医学新知，掌握最新技术，以提高诊疗水平。 （二）“危险”不能超过法律允许的范围
危险行为在容许的范围内造成一定的损害结果的，属于正当的行为。如果行为超出了该范围，造成不应有的损害后果的，则需要负过失责任。这里法律允许的范围并没有准确的界限，其判定主要应从医生的主观目的角度出发，只有确系为救死扶伤或医学实验所必须的危险才属于容许的危险。例如，医生在身患不治之症的病人身上试用一种新药，通过该药，病人有可能获救并通过该实验可以证明新药的效力，为不治之症的攻克创造有利条件。尽管病人服用后病情未好转甚至在一定程度上加重了病人死亡的，这属于正当冒险行为。相反，在实践中，个别医生为了拼凑某一课题的病例数或探索新的诊疗方法，全然不顾患者安危，在其身上练操作技术或做实验，造成严重后果，这就超出了法律允许的范围，应作为责任事故处理，情节严重的，应追究其刑事责任。
（三）医务人员已尽到最善的注意义务
在存在容许的危险的诊疗行为中，由于医疗活动对患者身体的侵袭性和危险性，义务人员应以更加善良谨慎的态度履行自己的注意义务。那么哪些注意义务应被遵循，哪些可以被免除，对此我国现有的法律法规还没有具体规定笔者认为，医生的注意义务应当从其业务的性质，风险程度等实际情况出发。具体来说，诊疗活动各个阶段的注意义务主要来自于每个阶段的诊疗规范、操作常规或技术标准等。虽然我国目前成文的诊疗规范、操作常规很少，但按照约定俗成的诊疗规范，医务人员在提供诊疗活动的过程中应依据个案患者的具体情况尽最善良的谨慎和关心，积极履行其职责，保护患者的生命健康不受容许以外的危险的侵害。
在诊疗中，还存在“超越承载过失”，该过失是指行为人明知自己的特殊注意能力不够，在欠缺特定业务活动所必须的知识和技能的情况下，仍冒险承担超越其个人能力的事务。前苏联学者把这种过失列为一种与疏忽大意、过于自信并列的特殊类型的过失。这种理论对于认定医疗过失也有借鉴意义。例如，某不具备麻醉技术的医师，为了尽早给患者实施手术，在麻醉师不在时，在患
者“饱胃”的情况下，为患者静脉实施硫喷妥钠等复合全麻药物全身麻醉，致使患者因麻醉中毒窒息而死。尽管上述医师在手术中尽职尽责，但这种危险并非属于容许的危险，所以医生仍要承担过失责任。
（四）该医疗行为为病人所承诺
刑法理论中的受害人承诺行为，是指行为人在被行为人同意的前提下实施的损害其权利的行为。这种行为在符合一定条件的情况下能阻却行为的违法性。在医疗实践中，患者的承诺对解释医疗行为的正当性具有重要意义。因为知情同意是尊重病人自主权的体现，是化解医患冲突，减少医疗纠纷的重要环节。在德国、美国等国家，没有知情同意的治疗是非法行为，必须承担法律责任；德国也认为未得同意之专断治疗，不论有何等的适当性，也不论对患者的健康是否有益，均论以伤害罪；美国实务上认为未得到患者同意而径行的医疗行为，即使在医学的观点来看及其成功，亦成立暴行及伤害罪。
我国《医疗机构管理条例实施细则》规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时应当向患者做必要的解释。尤其在做有较大风险的诊治项目前，必须遵照《中华人民共和国执业医师法》向患者或者家属介绍病情。医师的说明义务主要有：患者的症状、预定实施的医疗行为及其内容、预想的成果和伴随的危险以及如果该医疗行为不予进行时可能带来的后果、有无可以替代的其他诊疗方法、诊疗过程中的注意事项等等。《中华人民共和国执业医师法》强调：未经患者或其家属同意，不得对患者进行实验性的临床医疗。特别约定承诺意味着患方了解诊治项目的风险，并同意接受可能出现的危险。此外，我国《医疗机构管理条例》也规定：医疗机构实施手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意签字。
当然，在某些特殊情形下，如抢救或患者昏迷需采取紧急措施时，依一般人的正常社会意识均会同意实施医疗行为，此时虽无患者自身的同意也不认为医疗行为属于违法行为。这种情况在法理上称为“推定的承诺”。此外，在强制治疗，说明会对患者产生恶性影响等情况下，医生也可以不经患者承诺而直接实施。
（五）该危险行为具有社会意义
容许的危险的出发点在于调和公众生命、健康、财产安全与社会生活、现代化建设事业之间的矛盾，缩小过失成立的范围。行为人所实行的行为对社会的价值越高，其被容上一页 [1] [2] [3] 下一页
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